根据《合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，原告选择了委托人鸿宇公司、长兴厂主张运费的权利，在鸿宇公司、长兴厂未能支付尚欠部分运费的情况下，也不得变更选定的相对人，即不得向被告主张运费。 

　　【案例索引】 

　　一审：北海海事法院（2005）海商重字第01号 

　　二审：广西高级人民法院(2006)桂民四终字第10号 

　　【案情】 

　　原告：中海集装箱运输股份有限公司，住上海市浦东新区福山路450号27层A、B、C、D室。 

　　被告：广西东方发祥进出口有限公司，住南宁市民族大道85号南丰大厦16楼。 

　　第三人：防城港鸿宇工艺品有限公司，住防城港市港口区友谊大道8号保险大厦11楼。 

　　第三人赖沛荣，男，1965年5月18日生，汉族，住防城港市防城区防港大道188 号。 

　　第三人陈达勇，男，1962年7月 14日出生，汉族，住防城港市港口区友谊大道8号保险大厦 11楼。 

　　北海海事法院经审理查明： 

　　2003年7月3日、2004年1月8日，被告分别与长兴厂、鸿宇公司签订合作出口协议，长兴厂、鸿宇公司将其出口到欧洲的货物委托被告代理出口；被告收取L/C结汇金额或出口合同金额1.5%的费用。 

　　2003年12月10日至2004年4月21日期间，陈达勇向原告口头订舱。原告接受订舱后，在防城港分别安排了45个40HQ高柜集装箱，装载树枝篱笆，分别运往瓦伦西亚、巴塞罗那等地。装船后，原告依据陈达勇的批露及其出示的加盖有被告公章的代理报关委托书、发票、装箱单、售货确认书等材料签发了托运人为被告的CFANVLC2B0086、CFANBCN2B0087、CFANBCN2B0151、CFANVLC2B0130、CFANBCN2AA00、CFANFXT2AA002、CFANMEL2AA000、CFANBCN2AA001、CFANBCN2AA002、CFANBCN2AA003等10套提单。其中CFANVLC2B0086、CFANBCN2B0087、CFANBCN2B0151号提单项下20个40HQ高柜集装箱为长兴厂出口的货物，起运港防城港，目的港瓦伦西亚等。其余提单项下的货物为鸿宇公司出口的货物。原告完成货物运输后，与鸿宇公司对帐确认运费，并分别于2004年4月8日、15日、21日直接向鸿宇公司收取运费共计68万元。2004年5月25日，原告开出了以长兴厂为付款人的18万元的运费收据，但迄今长兴厂未付分文运费。 

　　另查明，长兴厂系第三人赖沛荣个人独资企业，成立于2003年8月5日，2005年2月23日注销。 

　　原告诉称：被告通过第三人鸿宇公司多次向原告的代理人中海集装箱运输深圳有限公司防城分公司定舱，与原告订立运输合同，原告为被告共承运10票货物，合计运费1260458.40元。迄今，被告仅支付运费68万元，尚欠CFANVLC2B0086、CFANBCN2CB0087、CFANBCN2CB0151、CFANBCN2AA003等4份提单项下货物运费合计580458.40元，为此起诉，请求法院判令被告偿付运费本金及利息，并承担本案诉讼费用。 

　　被告辩称：被告从未向原告订舱，也未委托他人代为向原告订舱，原被告间不存在运输合同关系。提单仅是运输合同的证明，而非合同本身，原告凭提单主张原被告之间存在运输合同关系进而要求被告支付运费，理由不成立。被告代理鸿宇公司、长兴厂出口货物，根据鸿宇公司、长兴厂分别与被告签订的合作出口协议，原告主张的运费应由委托人鸿宇公司、长兴厂承担。提单载明运费预付，说明案涉运费已经支付，不存在拖欠问题。另原告运费计算方式不明确，亦无法确定其具体运费数额。 

　　第三人鸿宇公司述称：CFANVLC2B0086、CFANBCN2CB0087、CFANBCN2CB0151号3份提单项下货物运费与其无关。CFANBCN2AA003号提单项下货物所欠运费27301.4元，其愿意支付。 

　　第三人赖沛荣述称：仅有CFANBCN2CB0087提单项下集装箱号为TGHU7304471的货物与其有关，该箱货物的运费通过陈达勇已向原告支付，其他提单项下的货物非其所有，故产生的运费与其无关。 

　　【审判】 

　　北海海事法院认为：提单只是海上货物运输合同的证明，而不是唯一的证明，提单不等同于海上货物运输合同。根据《中华人民共和国海商法》（下称海商法）第七十三条第二款“提单缺少前款规定的一项或者几项的，不影响提单的性质”规定，法律允许托运人要求承运人在签发提单时不记载托运人或将他人记载为名义上的托运人，据此，对海上货物运输合同当事人的确定不能仅仅取决于提单的记载，提单记载的托运人可能只是形式上的海上货物运输合同当事人。《海商法》第四十二条第三项将托运人定义为：本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。根据文意理解，故缔约人、交货人均可以成为《海商法》中所指的托运人。本案在没有书面运输合同的情况下，只能根据当事人实际履行的事实来确定海上货物运输合同的当事人。首先，向原告订舱、交货的不是被告，而是鸿宇公司；其次，原告在完成运输任务后不是与被告结算运费，而是与鸿宇公司对帐确认运费金额；第三，对帐后原告分别于2004年4月8日、15日、21日直接向鸿宇公司收取运费共计68万元。2004年5月25日，原告在未收到长兴厂支付运费的情况下又开出了以长兴厂为付款人的18万元的运费收据。上述定舱、交货、对帐、收取运费的实际履行事实足以证明原告明知鸿宇公司、长兴厂系案涉货物的实际出口人，据此认定原告与鸿宇公司、长兴厂建立了事实上的海上货物运输合同关系，鸿宇公司、长兴厂系运输合同的实际托运人，被告系名义上的托运人。 

　　装箱验证单记载的CFANVLC2B0086、CFANBCN2CB0087、CFANBCN2CB0151号3份提单项下货物的所有人系长兴厂。被告代理出口收到货款后，除扣除代理费等费用外，其余货款、退税款全部付给了长兴厂。据此认定长兴厂系该3份提单项下货物的实际出口人，即实际托运人。故该3份提单项下货物的运费应由长兴厂承担。原告承运的CFANVLC2B0130、CFANBCN2AA000、CFANFXT2AA002、CFANMEL2AA000、CFANBCN2AA001、CFANBCN2AA002、CFANBCN2AA003号提单项下的货物，鸿宇公司系其实际出口人，即实际托运人。该7份提单项下货物的运费应由鸿宇公司承担。按原告对外公布的费率计算，长兴厂出口的3票货物共发生的运费、拖车费、报关费、查货费合计为544228元。鸿宇公司出口的7票货物，共发生运费707301.4元，已支付68万元，尚欠27301.4元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第二百九十二条、《海商法》第四十二条第（三）项、第六十九条第一款之规定判决如下：第三人赖沛荣支付原告运费544228元及利息；第三人鸿宇公司支付原告运费27301元及利息。 

　　一审宣判后，原告及第三人赖沛荣不服，提起上诉。原告上诉称：在确定涉案运输合同当事人这一问题上，原审判决的认定和本案的事实不符，表现在：上诉人和第三人鸿宇公司、长兴厂均不认为自己是合同当事人，一审判决关于实际托运人和名义上托运人的认定是错误的；原审判决抛开具体的订舱过程和具有合同性质的提单，以被上诉人和第三人之间可能存在的外贸代理关系认定运输合同的当事人，混淆了不同性质的法律关系原审判决对被上诉人和长兴厂之间法律关系的认定不准确。综上所述，原审判决对本案海上货物运输合同托运人的认定错误，导致了对合同下的运费支付主体的认定错误。被上诉人作为海上货物运输合同的托运人，应当向上诉人承担支付合同下的运费的义务，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判由被告向上诉人支付原审认定的运费及利息。 

　　第三人赖沛荣上诉称：九票货物有购销合同不是代理出口，欠运费的三票货物不是长兴厂的货物，故一审认定欠运费的出口货物为长兴厂的货物的证据严重不足，应适用《合同法》第四百零三条的规定，由被告付运费。请求二审法院销一审判决，判令被告和第三人鸿宇公司承担运费。 

　　被上诉人（被告）辩称：陈达勇不是被告的代理人，是长兴厂和鸿宇公司的代理人，其行为由长兴厂和鸿宇公司承担责任；长兴厂和被告是委托出口不是货物销售关系；海商法规定运输合同的缔约人和交货人都可以成为托运人，本案在没有书面合同的情况下可依据交货人来确定托运人。涉案的三票货物的装箱验证单、货主单位都载明是长兴厂，可见长兴厂是交货人，也是托运人；原告知道或者应当知道长兴厂是托运人，原告在收货时，装箱验证单上写明货主是长兴厂，原告不拒绝收货；原告从不向被告主张运费，后来经陈达勇披露，原告选择向长兴厂主张运费。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 

　　第三人鸿宇公司辩称：鸿宇公司与原告之间不存在海上货物运输合同关系，鸿宇公司无义务直接向原告支付运费。根据《合同法》第四百零三条第二款的规定，原告选定被告作为履行义务的相对人，也就无权再向鸿宇公司主张权利。 

　　广西高级法院认为：被告将加盖其公章的委托报关单、售货确认书、装箱单及发票交给陈达勇，陈达勇持以上材料向原告口头订舱，原告据此签发了托运人为被告的提单，被告也接受了原告所签发的提单。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”之规定，陈达勇口头订舱的行为应认定为被告同意的代理行为，被告与原告建立了海上货物运输合同关系，因此，被告为本案货物的合同托运人。根据《海商法》第七十一条、《海商法》第七十一条的规定，提单是承运人识别托运人的重要依据。本案十套提单记载的托运人为被告，并由被告接受提单，因此，被告应为实际托运人。 

　　《合同法》第四百零三条第二款规定“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。本案诉讼发生前，经被告披露出口货物的委托人，原告收取了鸿宇公司的部份运费并相应地给鸿宇公司开具了运费发票；2004年5月25日，原告给长兴厂开具了184676元的运费发票，长兴厂也已于2004年7月23日领取该发票。原告已选定鸿宇公司、长兴厂为相对人，就不得变更选定的相对人。长兴厂仍欠CFANVLC2B0086、CFANBCN2CB0087、CFANBCN2CB0151号3份提单项下货物发生的运费、拖车费、报关费、查货费合计为544228元。长兴厂为赖沛荣个人企业，该厂注销后，该债务应由赖沛荣承担。鸿宇公司出口的7票货物，共发生运费 707301.40元，已支付 68万元，尚欠27301.40元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，虽对托运人的认定部份有误，但实体处理正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 

　　【评析】 

　　一、关于托运人的识别问题。 

　　《海商法》第四十二条规定的“托运人是指：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人或本人；2、委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”。 从法律条款分析，法律对于上述两种可能被视为托运人的情形是用两个并列的句子表述，两个句子之间既没有“和”也没有“或”，看起来句子结构逻辑不清，因此，有学者认为《汉堡规则》对于托运人的定义在两个句子之间用了连词“或”，在结构上较我国《海商法》的定义清晰 。笔者认为，虽然我国《海商法》对于托运人定义的表述没有运用“或”“和”等连词造成了逻辑上的不清，但从整体来分析这并不影响对这两个句子内部关系的认定。如果这两个句子为并列结构，只有同时满足向承运人订立海上货物运输合同又交付货物这两个条件才能够成为托运人，那么在实践中只有CIF或者CFR价格条件下的卖方才有资格成为我国《海商法》中的托运人，这显然与我国《海商法》的立法本意相违背，因此，《海商法》关于托运人定义的两个句子应当为选择关系，只要满足其中一个条件即可成为托运人。这种认识在理论界和实践中得到普遍认可，大家通常称呼第一种托运人为订约托运人，即与承运人订立海上货物运输合同的人。第二种托运人为实际托运人或交货托运人即未与承运人订立海上货物运输合同将货物交付给承运人的人。 

　　本案中，因为没有订立书面运输合同，显然不存在第一种托运人即订约托运人问题。如何识别本案托运人的问题，关键考察是谁与原告订立海上货物运输合同，是谁将货物交付被告。从本案查明的事实看，向原告口头订舱的是陈达勇，向原告交付货物的是陈达勇，据此说明与原告订立运输合同的也是陈达勇。但陈达勇既不是货物出卖人，也不是货物买受人，故陈达勇不可能是货物托运人，只能是代理人身份。但其为被告的代理人或其为鸿宇公司、长兴厂的代理人，决定着谁为托运人。陈达勇虽为鸿宇公司的职员，但其并非以鸿宇公司、长兴厂的名义向原告订舱，而是持加盖被告公章的委托报关单、售货确认书、装箱单及发票向原告口头订舱，向原告交付货物的也不是鸿宇公司、长兴厂而是陈达勇，显然陈达勇代表被告向原告订舱和交付货物，故陈达勇应为被告的代理人，而非鸿宇公司、长兴厂的代理人。原告接受货物后，并不知道鸿宇公司、长兴厂系货物所有人，其在签发的提单上填写被告为托运人也系根据陈达勇批露。被告在陈达勇以其名义订舱情况下直接从原告处收取作为货物收据的10套提单，并用于报关、结汇。因此，被告符合《海商法》第四十二条“委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”的规定，应为本案托运人。 

　　二、关于第三人选择权问题。 

　　根据《海商法》第六十九条“托运人应当按照约定向承运人支付运费。托运人与承运人可以约定运费由收货人支付；但是，此项约定应当在运输单证中载明”的规定，本案拖欠运费的提单载明为“运费预付”，并非由收货人支付，因此，一般应由托运人支付。在本案中，被告与鸿宇公司、长兴厂系委托代理货物出口的关系，即鸿宇公司、长兴厂系委托人，被告系受托人。根据《合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，原告在完成运输任务后，不是向被告主张运费，而是根据被告披露，与出口货物的委托人鸿宇公司、长兴厂核对并收取运费，这足以表明原告选择委托人作为相对人主张其权利。这就是所谓第三人选择权。 

　　《合同法》规定第三人的选择权，是因为委托人的行为与第三人的权利实现之间存在着实质上的联系。第三人的选择权是一种合同法直接规定的权利，不以当事人之间的约定为必要，亦不能因当事人之间的相反约定而排除。但必须注意的是第三人行使选择权的基础并不是委托人与受托人之间承担连带责任。因此第三人的选择权是对其实体权利相对人的选择权，而不是其行使请求权顺序上的选择权。如果第三人选择委托人主张权利，即使因委托人欠缺履行能力而不能完全承担责任，第三人也不能就委托人未能承担责任的部分再向受托人主张权利，即所谓的“第三人不得变更选定的相对人”。依《合同法》第四百零三条第二款的规定，第三人行使选择权，须具备以下条件： （1）须是受托人以自己名义与第三人订立合同，若受托人以委托人名义订立合同，其权利义务直接归属于委托人，因而不存在第三人行使选择权问题；（2）第三人在订立合同时，不知道受托人与委托人之间有代理关系；（3）受托人第三人不履行义务；（4）受托人不履行义务的原因在于委托人。 

　　本案中，被告是以其自己的名义与原告订立运输合同，且在订立合同时，原告并不知道被告与鸿宇公司、长兴厂之间有代理关系。在原告履行了运输义务后，被告在未支付运费的情况下，向原告披露了委托人为鸿宇公司、长兴厂。据此，原告选择了委托人鸿宇公司、长兴厂主张运费的权利。事实上，鸿宇公司、长兴厂已经履行了部分运费支付义务。既然原告选定鸿宇公司、长兴厂为相对人，就不得变更选定的相对人。但原告在鸿宇公司、长兴厂未能支付尚欠部分运费的情况下，对其不能收取的部分运费再向被告主张权利，属于变更选定的相对人，与法律规定相悖。故原告选择被告主张权利的请求，不应得到支持，案涉运费应由鸿宇公司、长兴厂支付。